El Juez Promiscuo de Familia del Circuito de Sabanalarga, Rafael Andrés Ojeda Mendoza, revocó el fallo de tutela proferido el 13 de septiembre de este año por parte del Juez Primero Promiscuo Municipal de Candelaria, Ángel Barraza Gamero, que había frenado el proyecto de construcción de la megacárcel en el sur del Atlántico, además de dejar sin efectos la Ordenanza que autoriza la compra del predio correspondiente para su ejecución.

La decisión fue adoptada al resolver, en segunda instancia, la impugnación interpuesta por las entidades accionadas (Asamblea Departamental y Gobernación del Atlántico,) contra el fallo que concedió el amparo constitucional solicitado.

La acción había sido interpuesta por José Luis Fonseca Bolívar, en calidad de miembro de la Etnia Afrocolombiana de Candelaria, Atlántico, y Representante Legal del Consejo Comunitario Afrodescendientes ‘Nelson Mandela’ del municipio de Candelaria, por la presunta violación de los derechos fundamentales a vivir en un ambiente sano, a la salud, la vida, dignidad humana, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, debido proceso, defensa, participación y consulta previa, con ocasión a la expedición de la Ordenanza No. 000463 de 2019, por medio de la cual se autoriza al Gobernador para adquirir, a título de compraventa y posteriormente donar al INPEC, un inmueble destinado a la construcción de una megacárcel en el citado territorio.

Al entrar a decidir, el Juez consideró que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial aplicables en este caso y no precisamente la acción de tutela, como, por ejemplo, solicitar la suspensión provisional del acto ante la jurisdicción del Contencioso Administrativa.

En este sentido, el Juez señaló que si la petición se formula ante el Contencioso, cumpliendo todos y cada uno de los requisitos que establece la norma, “es posible que a juicio del juzgador del conocimiento, lo suspenda”.

Al entrar a decidir el Juez Rafael Andrés Ojeda Mendoza precisó que o pretendido por la parte actora, implica más allá de un estudio de violación de derechos fundamentales, un examen de legalidad de la decisión adoptada por la Asamblea del Atlántico, cuestionada por vía de tutela, “que obligatoriamente conllevarían a efectuar una confrontación normativa frente a dichos actos para llegar a la conclusión de legalidad o ilegalidad de los mismos, no siendo la acción de tutela la sede judicial para dirimir este conflicto, en razón a que existe otro mecanismo de defensa de índole judicial”. 

Advierte que el hecho que exista o que haya existido un mecanismo judicial alternativo para la defensa o protección de los derechos cuya vulneración se aduce, “hace que la presente acción de tutela resulte improcedente. Así las cosas, la referida acción, para su prosperidad, quedó supeditada a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual podrá concederse de manera transitoria”.

Además, precisó, “este Despacho, frente a la salvedad constitucional, tampoco encuentra acreditada la presencia de un perjuicio que pudiera revestir tales características, esto es, la urgencia, inminencia o impostergabilidad, que permita atender la solicitud de tutela como mecanismo transitorio, pues de las pruebas obrantes en el expediente, no se arrima a tal conclusión ni se desprende tal suceso. Esto es, no se demostró que el hoy accionante se encuentre ante la inminente presencia de un perjuicio irremediable a sus garantías fundamentales”. 

En efecto, agrega en su fallo, “en el escrito de demanda la parte accionante se limita a exponer los criterios que, a su juicio, conllevan a considerar la violación de sus derechos fundamentales a vivir en un ambiente sano, a la salud, la vida, dignidad humana, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, debido proceso, defensa, participación y consulta previa, con ocasión a las actuaciones surtidas por parte de la Asamblea del Atlántico, destinadas a la construcción de una megacárcel en el municipio de Candelaria, Atlántico, con capacidad para albergar a más de 5.000 personas privadas de la libertad, sin realizar la consulta previa consagrada en el convenio No. 169 de fecha 07 de Junio de 1989, de la Organización Internacional del Trabajo - OIT- a las comunidades étnicas y afrodescendientes con asiento hace más de 300 años en ese territorio”. 

Sin embargo, reiteró, “no se detiene a exponer y probar sumariamente siquiera que se encuentre en un inminente riesgo; cómo la hipotética lesión de sus derechos fundamentales alcanza a convertirse en inminente suceso que les cause un perjuicio irremediable y que lleve a la protección excepcional a través de la acción de tutela. Aparte de ello, no se allegó por la parte actora los medios probatorios que hagan prioritario y urgente el estudio del caso en comento y que lleven razonablemente a este Despacho a concluir sobre la necesidad y urgencia de amparar transitoriamente un derecho en aras de evitar un perjuicio irremediable, pues revisado, por una parte, los planteamientos de la parte actora y, por otro lado, las pruebas aportadas por esta y por las autoridades accionadas y vinculadas, no se encuentran elementos que permitan identificar de manera contundente la existencia y urgencia de protección de derechos, o circunstancias que, de acuerdo con los criterios desarrollados por la jurisprudencia anteriormente decantada, configuren un perjuicio irremediable que amerite una protección de carácter transitorio”.

“Ello sin dejar de lado que en la presente acción de tutela el accionante no demostró que, coetaneo a esta acción, haya acudido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en procura de la nulidad del acto administrativo que hoy reprocha vía tutelar (Ordenanza No. 000463 de 2019), el cual goza de presunción de legalidad, y no es el Juez Constitucional quien debe entrar a realizar un estudio de ilegalidad del mismo, toda vez que no es dable vaciar las competencias asignadas por la Ley al Juez Natural que en este caso sería la Jurisdicción de Contencioso Administrativa, como ut supra se anotó”, reitera el fallo.

En consecuencia, “de conformidad con lo expuesto, y sin necesidad de ahondar en el asunto, no es de recibo para el Despacho la decisión de Primera Instancia, por medio de la cual se concedió la tutela presentada por José Luis Fonseca Bolívar, en calidad de miembro de la Etnia Afrocolombiana de Candelaria, Atlántico y Representante Legal del Consejo Comunitario Afrodescendientes ‘Nelson Mandela’ de ese mismo municipio, por Io cual se revocará la sentencia del 13 de septiembre de este año, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Candelaria, Atlántico, y en su lugar se declara la improcedencia del amparo constitucional solicitado”.